Divulgadores
da TelexFREE podem comemorar mais uma importante vitória dos advogados
da empresa no âmbito do Processo 0800224-44.2013.8.01.0001, que trata
de ação civil pública proposta pelo Ministério Público Estadual em
desfavor de Ympactus Comercial Ltda. e de todos os seus sócios.
Hoje
(4), a juíza de Direito Thaís Khalil, responsável pela decisão que
bloqueou os bens e todas as atividades da empresa no Brasil, acatou
parcialmente os embargos de declaração apresentados pelos advogados da
TelexFREE.
Na
decisão, a juíza indeferiu o ônus da prova, ou seja, agora cabe ao
MP/AC provar que a empresa é uma pirâmide e não o oposto, como estava
ocorrendo. A decisão está sendo comemorada por operadores do direito que
acompanham o caso. "Na minha opinião, essa decisão favorável é de suma
importância para os desdobramentos futuros", afirmou um advogado.
A
petição inicial foi recebida, determinando a citação dos réus e
inverteu-se o ônus da prova. A primeira ré (TelexFREE) opôs embargos de
declaração, apontando omissão na decisão que inverteu o ônus da prova.
Nos
embargos, a TelexFREE sustentou que não mantém relação de consumo com
os divulgadores. Também alegou que a ação tutela direitos contratuais e
econômicos exclusivos e pessoais de um restrito número de divulgadores,
não se enquadrando nas hipóteses que ensejam o ajuizamento de ação
civil pública e a legitimidade do Ministério Público para tanto. Ao
final solicitou que fossem conferidos efeitos infringentes aos embargos
de declaração, modificando-se a decisão para afastar a inversão do
ônus da prova, admitindo-se a ausência de relação de consumo com os
divulgadores.
Os
embargos de declaração foram recebidos com efeitos infringentes e o
MP/AC apresentou suas contrarrazões, aduzindo, inicialmente, que o
recurso tem caráter meramente protelatório, pois a inversão do ônus da
prova por ocasião do juízo de admissibilidade da demanda não tem
qualquer reflexo prático no processo civil e não ocasiona nenhum
prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, querendo, por isso, que a
TelexFREE fosse reputada litigante de má-fé.
Ainda
em suas contrarrazões, o MP/AC insistiu que a relação entre o
embargante e os divulgadores é de consumo, vez que estes investem,
aportam, recursos financeiros naquele, em razão da pactuação de
remuneração vindoura, e também precisam manter contas VOIP ativas.
Na
decisão, a Juíza Thaís Khalil afirmou que "efetivamente, observa-se
omissão na decisão embargada, que acolheu um dos pleitos do autor,
invertendo o ônus da prova, sem apresentar a necessária fundamentação,
limitando-se a apontar o dispositivo legal no qual se amparava, sem
esclarecer as razões da aplicabilidade do citado dispositivo ao caso em
apreço".
A
juíza afastou, de plano, a tese de que os embargos são protelatórios e
de que o embargante é litigante de má-fé. Afirmou ainda que MP/AC
postulou a inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII, do CDC,
sustentando que há relação de consumo entre os divulgadores e a
primeira ré, seja porque estes investem recursos naquela, em troca de
remuneração futura, seja porque precisam manter contas VOIP ativas.
"Na
decisão liminar proferida nos autos da ação cautelar preparatória em
apenso (0005689-76.2013.8.01.0001), mencionei que há relação de consumo
secundária entre a ré e os divulgadores, mas que, na essência do
negócio, a primeira não figura como fornecedora e os últimos não se
colocam como consumidores.
Segundo
a Juíza, no primeiro negócio (adquisição da conta VOIP), que existe de
fato, mas não representa a essência da relação entre as partes, não
tem o condão de fazer com que toda a relação caracterize-se como de
consumo. O que se observou até o momento foi que as pessoas
interessaram-se em investir dinheiro na empresa ré, na expectativa de
que teriam retorno alto e rápido, mas em razão de seu próprio trabalho
de postagens de anúncios e cadastramento de pessoas, não em razão da
contrapartida de um produto ou serviço oferecido pela empresa.
Parece,
portanto, que seriam os próprios divulgadores quem estariam oferecendo
serviço à Telexfree, em troca da remuneração, e não o contrário.
Assim, nem mesmo por força da teoria da aparência poder-se-ia afirmar
que a expectativa do divulgador em relação à empresa fosse diversa,
pois, repita-se, o interesse em adquirir as contas VOIP para consumo ou
revenda parece não ter sido o que motivou os milhares de ingresso na
rede Telexfree.
É
certo que, para que a rede possa funcionar a contento, a empresa ré
oferece sua estrutura organizacional e seu know haw, disponibilizando o
back office aos divulgadores, em sua página na internet, além de
diversos outros mecanismos, com os quais os mesmos podem acompanhar todo
o desenrolar de suas atividades, conferindo a dinâmica do crescimento
da rede, os pagamentos, possibilitando a postagens de anúncios, os
cadastramentos, dentre outros. Porém, não considero que este é um
serviço oferecido pela empresa aos divulgadores, mas sim que são os
instrumentos disponibilizados pela empresa, para que os divulgadores
possam realizar os serviços pelos quais são remunerados e que também
geram lucro para a primeira ré: cadastrar pessoas e postar anúncios.
"Admito
que há vulnerabilidade dos que contratam com a primeira ré, frente à
complexidade do negócio, que parece ilícito, mas tem roupagem de
licitude, tornando difícil ao homem médio aferir se está aderindo a uma
rede de venda direta através de marketing multinível, ou se está sendo e
fazendo vítimas de uma pirâmide financeira. Há várias relações
jurídicas em que uma das partes é vulnerável, mas nem por isso
caracterizam-se como de consumo", afirmou a Juíza em sua decisão.
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